经济日报:因地制宜优化住房信贷政策

(17) 具体请参见,赖静萍.英模塑造的运作机制与效果分析[J].当代中国研究, 2007(4)。

如是,则符合法学方法的后果考虑,根本就是一种客观目的论的解释[13]。最后,在判断案件事实是否符合法条的构成要件时,亦即在涵摄的阶段,判断者必须作出各种不同种类的断定。

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我们发现,即使行政机关适用的是条件式的法规范,行政法学仍然必须面对诸多与民法学不同的问题情境:就应予适用的法规范而言,行政法领域里有诸多不同的立法者存在,因此有诸多不同的(适用于行政内部或外部,适用于中央或地方层级的)法源。于此,审计署必须具体化此等抽象的公益目标,划分出实现上位目标(Ober-Zwecke)的下位目标(Unter-Zwecke)。[13]参见Karl Larenz,同上注[5],第225页以下。法条(Rechtssatz)是指:要求受规范的人,依其规定而为行为的法律语句(为了和法律原则相区分,一般称其为法律规则)。[19]Wolf-Rüdiger Schenke, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 Abs.4 (46. Lieferung), Rn. 345-352。

特别应该强调得是:行政契约法制必须作适当的扩充以便容纳公私协力关系中公部门与私部门的互动。(二)行政法学作为调控之学在方法论上的后果 有鉴于行政资源的有限性,如何确保行政法规的实际效果也成为行政法学的重要课题。至于何谓利害关系人,可以参酌我国台湾关于配偶、四亲等之内之亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构的做法。

但究竟应当怎样规定具体制度,存在不同意见:(1)借此机会全面建立我国的成年监护制度,完成成年监护制度的全面立法。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。[18]参见[日]山本敬三:《民法讲义1?总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第43页。从关注老年人利保障向注重老年人会福利转变。

[1]至本世纪初,各国和地区已经基本完成了这一修法运动。因此,直至提交给法律委员会的修正草案,都是按照这种意见设计的。

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父母为亲权人,对未成年子女进行法定监护。因此,意定监护优先于指定监护。更重要的是,第26条为将来制定法总则建立民全面的成年监护制度打开了大门,使民法总则不得不面对现实,实现监护制度改革。给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。

缺乏监督的监护制度,不仅不能应对意定监护特别需要进行监督的现实,而且法定监护和指定监护中被监护人的权益受到侵害的,也无法得到有效、及时的救济。[28] 3.设立完善的监护监督制度 我国现行监护制度中缺少监护监督机制,是明显缺点。老年监护属于成年监护,不宜适用未成年人的监护顺序,应当适用民法通则第17条关于精神病人监护顺序的规定确定老年人的监护顺序。平常化(也称为人化)概念,是丹麦的一个智力障碍者的父母对此类人等在社会中活动提出的理念,认为不应当将精神障碍者看作特别的群体,不应当让他们在与世隔绝的社会里生活,而应当将他们置身于一般的社会中,与普通人一起生活、活动,过普通的生活,参加常人的活动。

因此,在国家老龄委讨论修法建议时,我们建议在老年人权益保障法修正案中规定老年人监护制度,并且写进了建议稿中。相比之下,我国修法仅设此一条,规定的仅仅是老年监护制度的一个框架,没有规定具体的可操作性规则,且其他法律未作相应变动。

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2.平常化是老年人监护制度改革的正当诉求。如果按照这种意见立法,将会是一个比较完美的老年监护制度。

成年监护制度由任意监护和法定监护组成。[23]参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第382页。正是这种支援自我决定的认识,成为对于认知障碍者有必要进行成年监护的理由。是否达成此标准,应当由监护人或者老年人的近亲属诉请,因涉及专业医学之判断,为求慎重,应参酌医疗机构的报告,[25]由法院判定。[13]在此基础上,尊重老年人的自我决定权,破传统大陆法国家关于为判断能力不充分的人提供的禁治产宣告突制度,而是根据本人现有的判断能力[14],让其借监护人之手,依本人的意思融入普通人的正常社会,对本人基本生活有自主决定权。依照第26条第1款,意定监护是指成年人在其具有完全民事行为能力时,根据自己的意志,在自己的近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中,通过监护协议确定自己的监护人,待其丧失或者部分丧失民事行为能力时,由其确定的监护人承担监护责任的监护方式。

[3]参见渠涛:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第43页。第26条尽管没有规定监护监督制度,但由于有明确的制度疏漏,对于将来制定法总民则规定完善的监护监督制度,无疑具有现实的推动作用。

例如,成年人设定意定监护之后,发生事故成为植物人。他们作为当事人参加民事诉讼,他的监护人作为法定代理人由代为诉讼(民事诉讼法第57条)。

[6]参见王泽鉴:《民法总则》台湾三民书局2008年版,第14页。对于监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,民法通则只规定了行为人当承担责任不能否认其中包含监护监督的意思,应。

内容分为两部分: (1)监护监督人 是指由本人选择的监督监护人的监护行为的人。[11]参见前引[3],渠涛书,第47页。按照日本的经验,配偶不一定是当然的监护人,因为多数老年人的配偶也是老年人,不太适合担任监护人。[20]意定监护监督人监督监护人的监护行为,对于违反监护协议、侵害被监护人权益的,有权提起解除监护协议之诉。

2.促使建立监护登记制度 成年监护登记制度作为一种公示制度,其作用在于将意定监护协议进行公示,取得合法性,并纳入政府监管范围。我们可以借鉴这个经验。

[日]宇田川幸则:《浅论日本关于成年人监护制度的修改》,载渠涛主编:《日民商法研究》第1,法律出版社20中卷03年版。如果老年人未通过意定监护事先确定自己的监护人,当他丧失或者部分丧失民事行为能力时,也应当对其进行监护,保护其合法权益。

该建议稿第413条:成年人可以依照自己的意思,选择监护人,并与其签订委托监护合同,将本人的监护事务诸如生活照料、疗养看护和财产管理等事务,全部或者部分代理权授予监护人,约定该合同和代理的授权在本人因年老或者精神障碍或者丧失判断能力的事实发生后生效。由二元结构的护、辅佐合并为一元化的富有弹性的管制度,其保护对象为监照精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人,依其个别具体情形在必要范围内为其选任照管人。

当代社会,人的寿命普遍延长,高龄人口越来越多,他们的意思能力和体能的衰退导致其民事行为能力下降,以致无法独立生活,使近代成年监护制度无法因应保护年龄增大而判断能力衰退的老年人的需求。[7]参见白绿铉:《日本修改成年人监护法律制度动态》,《法学杂志》1999年第3期。其次,民事诉讼法第187条规定的公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件将扩大认定适用于丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人,可以通过这个特别程序为其指定监护人。民事行为能力或者限制民事行为能力的老年人无没有监护人的,参照有关法律的规定为其确定监护人。

4.被监护的老年人恢复民事行为能力的撤销宣告 设置了监护的丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人如果恢复了民事行为能力,应当撤销民事能力宣告,恢复被监护人的民事行为能力。规定的监护顺序分为两种,一是未成年人的监护顺序,二是精神病人的监护顺序。

受监护宣告的原因消灭,但仍有辅助必要的,应当变更为辅助宣告。第二,第26条规定过协商确定意定监护人,但如何协商并不明确

[43]同注35引文,第133-140页。[17]Lloyd*sBankLtdv.Bundy,QB326,339(1975)。

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